Felietony

Najnowsze oferty








































O wyłączności przed sądem - uwagi wstępne...

7/28/2015 | Karolina Kisiel
 
Uczestnicząc w wielu szkoleniach i seminariach oraz przeglądając najbardziej dyskutowane problemy z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, można dojść do wniosku, że temat został już wyczerpany. Jednak ostatnio zaskakuje mnie częstotliwość, z jaką pada z ust wielu pośredników pytanie: "to po co mi ta wyłączność?".
 
 
 
 
 
 
Najczęściej pytanie to pada przy okazji niezapłaconych przez klientów faktur bądź negatywnej decyzji sądu w sprawie zapłaty wynagrodzenia. Często również pytanie to pada od przedsiębiorców, którzy posługują się umowami, w których jedyną oznaką ekskluzywności jest postanowienie: "umowa zawarta jest na wyłączność". Brak definicji legalnej pojęcia wyłączności przy umowach pośrednictwa już nie raz był powodem irytacji i frustracji niejednego przedsiębiorcy, który zawierając umowę na wyłączność musiał obejść się smakiem przy wystawianiu faktury. Dlaczego tak się dzieje, że od zawsze właśnie umowa na wyłączność sprawia takie trudności zarówno na etapie tworzenia, jak i na etapie egzekwowania wynagrodzenia przez pośrednika? Tak jak w większości przypadków wszystko sprowadza się do interpretacji przepisów prawa. W poprzednim stanie prawnym, tj. przed wejściem w życie zmiany przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami wyłączność w umowach pośrednictwa opierała się na delegacji do przepisu art. 550 Kodeksu cywilnego, który regulował umowy wyłączne przy sprzedaży. Niestety większość postanowień umownych budowanych w oparciu o art. 550 Kodeksu cywilnego trafiło do Rejestru klauzul niedozwolonych. 
 
Obecnie w przepisach ustawy o gospodarce nieruchomościami nie ma już odniesienia bezpośrednio do przepisów Kodeksu cywilnego, co więcej ustawa w ogóle nie zakłada, że pośrednik będzie zawierał umowy wyłączne, stąd nie reguluje ich w swojej treści. 
 
Czy w związku z tym kształt umów na wyłączność w dalszym ciągu jest problemem? Zdecydowanie tak. Pomimo uchylenia większości przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami w zakresie zawodów nieruchomościowych, rejestr klauzul niedozwolonych obowiązuje w niezmienionym formie. Zatem, na etapie tworzenia postanowienia umownego, klauzule znajdujące się w rejestrze nie mogą zostać przez pośrednika zbagatelizowane.
Tworzenie idealnego postanowienia umowy jest bardzo skomplikowane, jednakże co w przypadku, gdy postanowienie to jest bardzo proste i z pozoru oczywiste? Przywołana na wstępie klauzula ("umowa zawarta jest na wyłączność"), wbrew pozorom funkcjonuje w znacznej części biur nieruchomości. Jest niezwykle pojemna i tylko z pozoru oczywista. Problem z tak określoną klauzulą umowną pojawia się najczęściej na etapie egzekwowania wynagrodzenia wynikającego z umowy pośrednictwa. W realiach wszechobecnego prostego dostępu do wiedzy (niejednokrotnie wątpliwej jakości wiedzy) oraz powszechnego kryzysu finansowego, klienci biur pośrednictwa są coraz bardziej pomysłowi w dziedzinie finalizowania transakcji z pominięciem biura. Niejednokrotnie też pośrednicy padają ofiarą własnych zaniedbań lub braku dobrej organizacji. Orzecznictwo sądów powszechnych i Sądu Najwyższego natomiast nie wspiera pośredników w taki sposób, w jaki oni sami by tego oczekiwali.
 
Pomimo, że przepisy art. 180 i następne ustawy o gospodarce nieruchomościami zostały wykreślone bądź bardzo poważnie zmodyfikowane, znaczna część orzecznictwa sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego pozostaje aktualna również w obecnym stanie prawnym. 
 
Umową pośrednictwa Sąd Najwyższy zajmował się często, m. in. w wyroku z dnia 23 listopada 2004 r., I CK 270/14, wskazał, że "pośrednik nabywa prawo do wynagrodzenia tylko wtedy, gdy stworzone przez niego warunki doprowadzą zainteresowanych do zawarcia głównej umowy, a zatem całe ryzyko gospodarcze spoczywa na pośredniku". W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy podniósł, że "decydujące dla powstania prawa pośrednika do wynagrodzenia jest stworzenie przez niego sposobności i możliwości zawarcia przez kontrahentów umowy kupna-sprzedaży nieruchomości, jeżeli rzeczywiście w wyniku tego doszło do zawarcia takiej umowy. Ciężar zaś wykazania, że pośrednik dochodzący wynagrodzenia faktycznie stworzył sprzedającym sposobność do zawarcia umowy sprzedaży, spoczywa na pośredniku". Pomimo, że orzeczenie sądu nie stanowi powszechnie obowiązującego w Polsce prawa, które nie zna również pojęcia precedensu w postępowaniu, to do takiego stanowiska Sądu Najwyższego dążyły sądy powszechne. I tak, Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 kwietnia 2009r, w sprawie o sygnaturze akt: I ACa 249/09, stwierdził, że: " Uprawnienie do wynagrodzenia w postaci prowizji, wynikające z umowy pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości zawartej z zastrzeżeniem wyłączności przewidziane jest dla przypadku każdej transakcji z kontrahentem skojarzonym ze zbywcą nieruchomości w wyniku starań pośrednika. Ciężar wykazania, że dochodzący wynagrodzenia faktycznie stworzył sprzedającemu sposobność do zawarcia umowy sprzedaży spoczywa na pośredniku." Dalej Sąd Apelacyjny wskazuje, że klauzula wyłączności nie uprawnia do żądania prowizji, jeżeli w toku postępowania o zapłatę zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika. Jak widać w relacjach klient- pośrednik przed sądem pryncypialna zasada prawa cywilnego określana zdaniem: "dowodzi ten, kto twierdzi" obowiązuje ze zdwojoną siłą, bowiem na niej opiera się cała argumentacja procesowa w sprawie o zapłatę. Nie można zatem oczekiwać, że wpisanie do umowy pośrednictwa określenia, że zawarto tę umowę na wyłączność, samo z siebie przyniesie sukces w postępowaniu sądowym, bez wykazywania jakie czynności zostały wykonane.
 
W przypadku zawodu pośrednika nie sposób pominąć jeszcze jednej sprzeczności między praktyką a teorią. Otóż, zgodnie z przepisami, które regulowały zawód pośrednika w obrocie nieruchomościami od 1997r. umowa pośrednictwa była umową starannego działania, czyli polegała jedynie na wykonywaniu określonych czynności prowadzących do zawarcia umów na rynku, za które to czynności pośrednikowi przysługiwało wynagrodzenie niezależnie od tego czy rzeczywiście do podpisania finalnej umowy doszło. Praktyka wykonywania zaś tego zawodu doprowadziła do zmiany tej umowy w umowę rezultatu poprzez ustanawianie wymagalności wynagrodzenia dopiero po osiągnięciu celu jakim jest umowa finalna. Stąd, dochodzenie roszczeń przed sądem, także z umowy wyłącznej jest podwójnie trudne. Musi bowiem nastąpić zarówno skutek (rezultat), bowiem wtedy aktualizuje się obowiązek zapłaty wynagrodzenia, jak również musi być ten skutek związany z czynnościami pośrednika, które wykonywał dla zamawiającego, a nadto czynności te muszą być nakierowane na ten skutek (staranne działanie). Nic więc dziwnego, że samo podpisanie umowy wyłącznej nie wystarczy, by zapewnić sobie godziwe wynagrodzenie.
 
Jak wobec tego powinien bronić się pośrednik przed zarzutem zaniechania wykonania umowy. Przede wszystkim należy zbierać "materiał dowodowy" wskazujący na wszelkie czynności wykonane przez pośrednika w czasie trwania umowy. W tym zakresie dokładność, precyzja i uporządkowanie są nieodzowne. Na marginesie należy podkreślić, że dowodów na wykonanie czynności należy szukać raczej poza dowodem z przesłuchania stron, gdyż akurat w zakresie wykonania umowy pośrednictwa przez pośrednika dowód ten jest słabo oceniany przez sądy.
 
Dobrym sposobem ochrony przed nierzetelnymi kontrahentami jest odpowiednie zabezpieczenie umowne obok stwierdzenia, iż umowa ma charakter wyłączny, na wypadek skorzystania z pomocy innego biura przez klienta. Instrumentem do realizacji powyższego zabezpieczenia jest np. instytucja kary umownej, która zgodnie z postanowieniami Kodeksu cywilnego zastrzegana jest na wypadek naruszenia przez stronę obowiązku o charakterze niematerialnym. W tym przypadku obowiązku niezawierania umów z innymi pośrednikami poza tym, z którym klient wiąże się na wyłączność.
 
Takiemu stanowisku daje również wyraz Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który nie ma też nic przeciwko samym zastrzeżeniom kar umownych na wypadek naruszenia przez klienta klauzuli wyłączności poprzez dokonanie transakcji z kontrahentem skierowanym przez pośrednika, lecz z jego pominięciem. Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja, w której konsument musi zapłacić pośrednikowi kwotę wynagrodzenia (prowizji) przysługującego pośrednikowi w przypadku wykonania umowy pośrednictwa, gdy konsument znajduje na własną rękę kontrahenta i doprowadza do sprzedaży nieruchomości. Pośrednik otrzymywałby bowiem wówczas od konsumenta pełne wynagrodzenie, mimo iż nie podjął się dalszych czynności zmierzających do wykonania umowy. 
 
Linia orzecznicza wyraźnie wskazuje, iż wynagrodzenie w pełnej wysokości należy się pośrednikowi tylko, jeśli działał w sposób aktywny i wypełnił zobowiązania zapisane w umowie pośrednictwa. Pośrednik nie może gwarantować sobie prowizji w umowie z klientem, nawet jeśli ten daje mu wyłączność na sprzedaż i nie należy się mu wynagrodzenie, jeżeli nie wywiązał się z umowy. 
 
Domaganie się zapłaty na podstawie klauzuli wyłączności zawartej w umowie, biorąc pod uwagę linię orzeczniczą obarczone jest ryzykiem. Jeżeli zostanie udowodnione, że zamawiający usługę faktycznie sam znalazł klienta to w tym wypadku umowy zachodziłaby rażąca nieekwiwalentność świadczeń stron umowy wzajemnej, nie dająca podstaw do dochodzenia pełnej zapłaty wynagrodzenia przewidzianego w umowie.
 
Wskazać jednak należy, że w przypadku, gdy pośrednik wywiązywał się ze swoich obowiązków, działał w sposób aktywny, wysyłał oferty sprzedaży tej nieruchomości (listownie, pocztą elektroniczną, w inny sposób), poniósł koszty reklam w mediach – co jest w stanie udowodnić, może on wystąpić o zwrot poniesionych kosztów.
 
Moje rozważania de lege ferenda w zakresie umowy na wyłączność to przede wszystkim zdefiniowanie na nowo w przepisach ustawy o gospodarce nieruchomościami pojęcia umowy na wyłączność oraz określenie w sposób jednoznaczny jej cech i skutków, a także, co niemniej ważne zakresu. Warto zauważyć, że odniesienie do art. 550 Kodeksu cywilnego, czyli bazowanie jedynie na wyłączności przy sprzedaży nie było trafionym rozwiązaniem. Być może skierowanie do innych umów, np. umowy agencyjnej i określonej tam umowy na wyłączność dałoby większe możliwości działania pośrednikowi i tym samym większą pewność realizacji swoich roszczeń. Precyzyjność w określaniu treści konkretnego postanowienia umownego, choć nierzadko wiąże się to z większą ilością tekstu w umowie, wbrew pozorom w znacznej mierze upraszcza relacje między przedsiębiorcą i klientem, co prowadzi do większej stabilizacji i pewności obrotu gospodarczego. Precyzyjne przepisy zaś prowadzą do jasnych, spójnych i logicznych wykładni i zapobiegają przeciąganiu się procesów sądowych. 
 
 
Karolina Kisiel,
Ekseprt PFRN, Radca Prawny  


 

Notes

Sygna Konsorcjum Kancelarii Prawnych
CCIM najlepszy program edukacyjny

Partnerzy

  • realtor.com
  • ARCHETON - projekty domów
  • Facebook nieruchomości
  • Centralny Rejestr